二 审 代 理 词

河北邯郸紫微星律师事务所接受本案上诉人邯郸市某某房地产开发有限公司（下面简称某某公司）的委托，指派我担任其与被上诉人郭某商品房预售合同纠纷一案的委托代理人。本代理人接受委托后，依法调查取证，并参加了本案开庭审理，下面根据庭审质证和认证的证据及相关的法律规定，发表如下代理意见，请予考虑：

一、本案的始作俑者李某已因本案涉嫌经济犯罪被立案侦查，法院应裁定驳回起诉，或中止审理，将有关材料移送公安机关

目前，当事人双方纠纷的始作俑者李某已因涉嫌经济犯罪被公安机关立案侦查，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”

庭审中对方律师认为，李某是以涉嫌“职务侵占”被立案侦查的，与本案不属于同一法律关系，因此法院应继续审理。但我们知道，侦查机关的立案罪名并非最终认定结果，只有到了侦查结束报检察机关审查起诉，起诉罪名才能确定，而起诉罪名也非最终罪名，只有通过刑事审判才能最终确定罪名，因此，简单的以侦查罪名来判断是否与本案属同一法律关系是十分草率的。

因案件的许多重要事实没有审查清楚，庭审中双方对李某的行为是否为“职务行为”争议很大，这恰恰说明，李某的行为涉嫌两个罪名，即“职务侵占”和“合同诈骗”。如果最终通过刑事审判认定李某的行为是“职务侵占”，或者根本不是犯罪行为，则由某某公司承担赔偿责任没有问题，但如果最终认定其行为属于“合同诈骗”，则某某公司根本不是本案的当事人，也就没有任何赔偿责任。也就是说本案的民事审判部分与刑事审判部分依据的是同一法律事实，因此，侦查机关立案侦查李某的犯罪行为，与本案关系巨大，属于“同一法律关系”。

“先刑后民”是我国经济审判中的重要原则，其目的就是避免因民事与刑事部分对事实部分认定不同，而出现民事审判结果与刑事审判结果相冲突事件的发生。公安机关作为侦查机关，对查明案件事实有天然的优势，因此刑事审判中认定的事实，是同一法律关系民事案件审理的重要依据，所以民事审判一般会待刑事审判后进行，这也保证了民事审判与刑事审判的统一。

就本案而言，因事实部分公安机关侦查尚未终结，刑事审判也尚未作出，如果民事部分先行判决，则很难保证其与刑事审判结果不发生冲突。因此法院应裁定驳回起诉，或中止审理，将有关材料移送公安机关。

二、本案的若干重要事实一审法庭没有进行调查，一审判决中也未进行认定，一审的审理存在重大瑕疵，二审法院应依法发回重审

在二审的法庭调查中，庭审法官也发现一审审理中有若干重要事实没有进行法庭调查，在一审判决中也未进行认定，造成二审法庭需要重新进行法庭调查。比如：李某与郭某之间是否存在80万的款项支付，李某与郭某之间签订协议的地点是否在公司等等。这些事实与本案的审判结果有着重大关系，本应在一审中进行调查，但一审法庭未做任何调查，并且在判决中也未做认定。

我方从市公安局经济犯罪侦查大队了解到，经过公安人员从各银行调取的证据证明，在本案发生期间，李某与郭某之间并未发生转账业务。而在庭审过程中，对方称郭某向李某支付款项的方式为部分现金，部分转账。这显然与公安机关的侦查结果矛盾。“郭某是否向李某支付所谓购房款”这一事实直接影响了本案的性质，因为如果二人间根本就未发生支付款项的事实，则二人的行为涉嫌共同诈骗。一审法院在对此重要事实未进行调查的情况下轻下结论，显然是对事实和法律的严重不负责任。

我国实行的是二审终审制，本案本应在一审调查的事实在二审阶段才调查，无形中剥夺了当事人上诉的救济权利。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，二审法庭应依法将本案发回一审法院重新审理。

三、李某的行为不能认定为职务行为

某某公司向法庭提交的财务账显示：李某分别于2005年3月6日、2006年3月10日、2006年3月1 4日分三次共缴纳房款526290元购买某某二期4#楼东1号（涉案房屋），李某在2008年9月5日邯郸仲裁委开庭笔录15页承认“我以自己的名义替郭某交房款有优惠，郭某也知道。我替郭某买的房子是本案争议的房子”。李某个人给郭某出具收款条的时间分别是2005年9月15日和2005年11月15日。显然是李某订购涉案房屋后又转卖给郭某的。

2005年12月12日，李某以郭某名义交款20万元，某某公司盖章出具了交款收据，但该笔款项并未具体记载购买哪处房产，只是购房意向款，仅表明郭某有买房意向，郭某与某某公司之间并未形成具体的房屋买卖协议。仅过五天，12月17日李某就将原收据退回某某公司并签字注明房款转给张慧娟，因该笔款项系李某直接缴纳，并且持有原收据，因此其提出撤回并转给他人公司并未阻止。

以上事实表明，第一，郭某并未与某某公司形成直接的房屋买卖协议；第二，郭某是通过李某购买公司房产，也就是说是李某与公司形成了房屋买卖协议，而非郭某；第三，郭某与李某形成了房屋买卖协议，即购买李某从公司购买的房屋。因此，李某向郭某出售房屋的行为系将其自买的房屋出售给郭某，而非以公司名义向李某出售房屋，因此其行为是个人行为，而非职务行为。因此该行为的后果应由其个人承担。

四、本案应适用“表见代理”的相关规定

李某在没有公司授权的情况下私自与客户签订合同，私自收取客户购房款的所谓“职务行为”明显超出了其职权范围，是一种超越代理权限的越权行为。而该行为的后果是否应由被代理人某某公司承担关键要看该行为是否构成了“表见代理”。如果李某代表公司签署认购协议构成表见代理，则某某公司应承担该合同义务；反之，如果李某的行为不能构成表见代理，则某某公司不承担合同义务，而应由李某个人承担合同义务。

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，相对人郭某有重大过失：第一，该协议的对方当事人是某某公司，其法定代表人是高俊祥，但在协议上签字的却是李某；第二，该合同上没有加盖公司印章，与公司签订合同应盖公司印章，这是最基本的常识；第三，郭某将购房款交给李某却没有收取公司出具的缴款收据，且始终未向公司反映或要求换取正规发票。在此情况下，一般人均会对李某的代理行为产生怀疑，但郭某却保持了沉默。

此外郭某对该协议的合同相对方是郭某而非某某公司是明知的，李某在2008年9月5日邯郸仲裁委开庭笔录15页承认“我以自己的名义替郭某交房款有优惠，郭某也知道。我替郭某买的房子是本案争议的房子”。因此，郭某明知他并非是从某某公司购买房屋，而是从郭某处购买房屋。

因此，本案中李某与郭某签订认购协议的行为是超越代理权限的行为，且不能构成表见代理，因此应由李某个人承担合同义务。

五、被上诉人提交的《某某购物中心认购协议》依法不能成立

1、合同成立要件不能构成

《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”纵观被上诉人提交的《某某购物中心认购协议》，合同的双方当事人为上诉人某某公司与被上诉人郭某，但某某公司并未在该合同上签盖印章，一份没有当事人签字盖章的合同如何成立？

被上诉人称李某承包了该处房产的销售任务，有权代理某某公司签字售房，并提交了两份承包合同，证明某某公司将该处房产销售任务承包给了刘国省，再由刘国省转包给了李某。但两份合同的签订日期显示，刘国省于2004年11月15日将该销售任务转包给李某，而在2004年11月22日方与某某公司签订了承包合同，也就是说，在刘国省是在未获得销售任务承包权的情况下将该销售任务转包给的李某。第一，刘国省在没有承包权时如何进行转包，此种转包显然不能成立；第二，在刘国省获得承包权后并未对李某的转承包进行追认；第三，被上诉人在与李某签订所谓预售合同时，并未对李某是否有权代理某某公司签订合同进行审查，未尽签订合同的最基本注意义务，对此有重大过失，应承担合同不成立造成的后果。

2、合同双方未履行合同义务，不能构成实践性合同

在一审庭审中，一审法院认为：李某在某某公司期间“多次代表公司于客户签订售房协议，收取客户购房款的行为，被告某某公司是明知的，且郭某预交的第一笔购房款20万元，某某公司还开具了收据，故李某与郭某签订认购协议、收取房款的行为属于职务行为。”因此该认购协议应为有效。此种观点显然是错误的。第一，姑且不论李某的行为是否构成职务行为，即使是职务行为，并非说职务行为全部有效，超出授权范围的职务行为仍然是效力待定合同；第二，法院的逻辑是因为李某与他人签订了购房协议，收取了款项，购房人从某某公司得到了房产，因此郭某的认购协议也应有效。这显然是不对的，《合同法解释二》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”李某在超出授权范围与客户签订的协议均为效力待定合同，公司只是在收到了客户的购房款后以交房这一实践行为对李某超越权限签订的购房协议进行了追认，在追认前此类协议并不能生效。而公司并未对郭某与李某之间的协议进行追认，因此该协议并未生效。

六、被上诉人提交的《某某购物中心认购协议》依法不能确认为商品房买房合同

1、合同本身不成立，认定基础不存在

2、该合同不符合《商品房销售管理办法》第十六规定的内容

即使合同成立，也不能构成商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，认购协议不具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，不应确认为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六规定13条合同内容，而该协议只包括其中1、2、3、4条内容，且该内容均为一般认购协议之当有内容，其他9条均不满足。一审法院却认为这就足以认定符合了第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，依此逻辑，所有的认购协议将都直接转化为商品房买卖合同，则认购协议还有什么存在的必要性？

3、协议第六条之规定证实郭某明知该协议为认购协议，而非购房协议

认购协议第六条规定：“本认购书待正式商品房买卖合同签订后，自动作废。”合同内容为双方真实意思之表示，显然被上诉人郭某认可该协议并非正式商品房买卖合同，而是认购协议。

4、仲裁笔录中李某的陈述表明，其与被上诉人郭某签订的是认购协议

在某某公司提交的仲裁开庭笔录第15页第10行李某陈述：“郭某当时只是购房认购协议，没有正式合同。”

七、上诉人不应承担任何赔偿责任

1、双方不成立合同关系，没有违约的基础

2、上诉人对所谓交易的存在并不知情，主观上没有过错

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”该条属于典型的惩罚性条款，其立法目的是惩治开发商恶意“一房二卖”，从中获取房产增值利润，侵害购房者权益。但从一审法院庭审认定的事实可以看出，本案完全是由于李某利用公司名义欺诈客户的购房款的行为引起的，某某公司也是李某一系列欺骗行为的被害人，某某公司对李某与郭某签订认购协议之事并不知情，在此情况下判决某某公司承受接近一倍房款的惩罚，显然是有失公允的。

此致

邯郸市中级人民法院

                              代理人：河北紫微星律师事务所

                                           武建锋

                                         年    月    日